Fideicomisos

Fideicomisos inmobiliarios: cláusulas y "letra chica" a mirar al comprar una vivienda en cuotas
26-10-2013 Expertos consultados por iProfesional explican los aspectos legales que los inversionistas deben tener en cuenta para evitarse dolores de cabeza por incumplimientos. Qué indica la Ley de Defensa del Consumidor. Qué pasa con las cláusulas predispuestas
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En la actualidad, el fideicomiso se transformó en el instrumento jurídico "de moda" parallevar a cabo desarrollos inmobiliarios.

Se trata de un contrato regulado por la Ley 24.441, en el que la confianza en el manejo de un negocio es fundamental.

Del mismo participan por lo menos dos partes o sujetos: el fiduciante, que es quien transfiere los bienes para un determinado propósito, y el fiduciario, que es quien los administra de acuerdo con los fines especificados en dicho contrato. En tanto, losbeneficiarios podrían ser los mismos sujetos que aportaron bienes al fideicomiso, es decir, los fiduciantes.

Para los inversionistas que no están involucrados habitualmente con esta clase de operatoria es importante conocer qué tipo de cláusulas se incluyen normalmente en estos instrumentos y qué beneficios y contingencias existen, según el caso.

Pero no sólo ello. También resulta clave la elección de la constructora, del desarrollador y de la comercializadora de las unidades, todos los cuales deberían ser, preferentemente, líderes en el mercado (lo que marcaría una determinada solvencia y daría cierta tranquilidad de que el proyecto efectivamente concluirá con la entrega del inmueble).

"En estos casos, el que debe conocer de fideicomisos y de negocios inmobiliarios es elfiduciario, quien termina siendo la figura central del contrato por las amplias responsabilidadesque asume", explicó Facundo Bilvao Aranda, colaborador de Microjuris.com y autor de diversas publicaciones sobre este tema.

En tanto, otro punto que no se puede pasar por alto a los fines de estos contratos tiene que ver con la incidencia de la inflación e incertidumbre existente a largo plazo.

Este aspecto es determinante por lo cual estos instrumentos:

- Suelen consignar cláusulas en las que se incluyen cuotas "de apoyo", es decir, adicionales a las mensuales (que si están en pesos incluyen un interés calculado en base al índice de la construcción).

- No puntualizan una fecha cierta de entrega. Por ejemplo, se estipulan 24 meses en lugar de octubre 2015.

- En cambio, sí se establece el plazo de escrituración luego de la entrega del bien.

Qué se debe tener en cuenta
Así las cosas, Bilvao Aranda considera que "la redacción de los contratos es fundamental para otorgarle tranquilidad y seguridad jurídica al inversor y al administrador del emprendimiento".

"En una palabra, solo un contrato bien redactado garantizará un justo equilibrio entre derechos, obligaciones y ajustados controles en la actuación de cada una de las partes", agregó.

Y remarcó que existe toda una red contractual que debe funcionar, incluso, antes de la firma del fideicomiso propiamente dicho (como, por ejemplo, lo necesario para las habilitaciones de las obras, los servicios profesionales que se requieren para la emisión de dictámenes de factibilidad legal, administrativa e impositiva, etc.) y también durante la ejecución del proyecto(por ejemplo, los contratos de obra, de gerenciamiento o de asesoramiento legal, contable o tributario, entre otros).

En este escenario Julieta Pariso, socia de Biscardi & Asociados, opinó que lo más importante es laelección del fiduciario, que debe ser una persona de reconocida solvencia moral y económica.

Como recomendación, la experta indicó que "no es recomendable otorgarle al fiduciario la facultad de gravar, por ejemplo con una hipoteca, el predio sobre el cual se desarrolla la obra salvo autorización expresa de la mayoría de los fiduciantes".

Consultada respecto de si se pueden ceder los derechos en el fideicomiso con o sin autorización del fiduciario, puntualizó: "Lo correcto sería que siempre esté supeditada toda cesión de derecho a dicha previa autorización".

Y aclaró que esto es así "dado que se evita, de esta forma, que terceros no solventes sean parte de un proyecto para el que, el no cumplimiento de las obligaciones económicas contractuales, puede acarrear un perjuicio para el resto de los fiduciantes y el fracaso del desarrollo inmobiliario".

Los expertos consultados por iProfesional destacaron que los temas contables e impositivos deben ser llevados, en legal tiempo y forma, por especialistas en el tema y que es importante que se realice una rendición de cuentas y gestión al menos bimestrales.

"Si uno es fiduciante adherente (aquel que "adhiere" al fideicomiso una vez que éste está constituido) es muy común que encuentre que la fecha de escrituración de las unidades no está expresamente fijada y se la condicione a la obtención de las habilitaciones y aprobación del final de obra por parte de los organismos de contralor", aclararon desde Biscardi & Asociados.

Por ese motivo, señalaron que en el contrato se debe estipular -al menos- una fecha máxima de escrituración que de certeza de cuándo quedará perfeccionado el dominio en cabeza del/los adquirentes.

"También es importante saber que los pagos de las cuotas de los fiduciantes deberían estar supeditadas a ciertos hitos de avance de la obra (ej. posesión, escrituración, etc.) circunstancia que no siempre ocurre porque casi todo el pago se suele hacer con la posesión mas no con la escrituración y ello, es un riesgo para el adquirente de las unidades", advirtió Pariso.

Es usual que el fiduciario incluya una cláusula amplia de indemnidad a su favor por cualquier daño que terceros pudieran reclamar a causa directa o indirecta del fideicomiso. Esta indemnidad la deben dar los fiduciantes (originarios/adherentes).

En tanto remarcó que la onerosidad de la labor del fiduciario se presume, no obstante lo cual lo usual es que se establezca de manera clara.

Qué son las cláusulas predispuestas
Las denominadas cláusulas contractuales predispuestas son aquellas en las cuales, en su elaboración, participa una sola de las partes del contrato sin que la otra u otras intervinientes tengan influencia alguna en el tenor y dimensión de ellas, debiéndose tomarlas o dejarlas tal como fueron redactadas por el predisponente.

También son llamadas de adhesión. Sucede que el usuario no puede negociar respecto de su confección: sólo puede aceptarlas tal como son ofrecidas o directamente no contratar.

"No hay peor pecado que decidirse por un fideicomiso inmobiliario y utilizar un modelo de contrato que se haya utilizado para otro negocio", remarcó Bilvao Aranda.

Esto se debe, de acuerdo con la visión del especialista, a que cada negocio tiene sus particularidades, sus finalidades y sus propios intereses.

Por eso, sostuvo, cada contrato de fideicomiso debe adaptarse a las pretensiones y necesidades de cada parte en cada negocio en cuestión.

Puntos conflictivos
En este escenario, vale mencionar que actualmente existen controversias y diferencias de criterios entre expertos y la Justicia respecto de los siguientes puntos críticos:

i) La aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor a un fideicomiso inmobiliario.
ii) La interpretación de las cláusulas predispuestas en los contratos de adhesión.
iii) El plazo de prescripción aplicable.
iv) La previsión contractual y estrategia adecuada a implementar por parte de los protagonistas de un fideicomiso inmobiliario ante reclamos de terceros por daños en la construcción.

"El fiduciario asumirá mayores responsabilidades si su actuación se encuentra comprendida dentro de las previsiones de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor (LDC), por ejemplo, como consecuencia de ofrecer al público consumidor las unidades a construir ya que, en tales supuestos, aquel pasará a formar parte de la cadena de comercialización de tales unidades", destacó Bilvao Aranda.

De esta manera, no podrá válidamente -a nivel judicial al menos- limitar el grado de responsabilidad o eximirse de ella ante incumplimientos a los deberes y obligaciones asumidos por el fideicomiso frente a dichos consumidores.

Estas responsabilidades, indicó, tendrán naturaleza contractual, extracontractual o legal, según el caso.

"Entre las cláusulas que conllevan a un desequilibrio contractual existe la denominada cláusula abusiva", es decir, aquella que es notoriamente desfavorable para el adherente que, por ejemplo, concede todos los derechos al estipulante".

Y concluyó: "Éstas son las que generan una gran cantidad de reclamos y dejan en manos de los jueces la resolución de estos conflictos".